¿Es sostenible el decreto de prohibición para la minería del oro?

Columna “Pensamiento Crítico”.
Diario digital NUESTRO PAÍS (Costa Rica). Escrito: 10-05-2010

¿Es sostenible el decreto de prohibición para la minería del oro?

Por José Luis Vega Carballo

Muchos juristas han llamado la atención nuestra en el pasado en el sentido de que los acuerdos, convenios, pactos o tratados internacionales que aprueba el Estado costarricense tienen un rango superior al de nuestras leyes y demás disposiciones internas. Esto se debe a nuestra tradición jurídica tan distinta a la anglosajona, por ser firmantes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales de 1969, y porque así lo estipula nuestra propia Constitución Política. Más aún, una vez firmado un instrumento de ese tipo, éste pasa a formar parte del Derecho Internacional y no podemos alterarlo unilateralmente, aunque emitamos leyes o decretos al respecto con la intención de limitar su alcance. Para hacerlo tendríamos que renegociar lo pactado y no siempre esto se logra. Tampoco estamos facultados para hacer cambios en la Constitución para variar o saltarnos una norma contenida en cualquier tipo de acuerdo internacional previamente aprobado por las autoridades competentes de nuestro país; ya que expresamente lo prohíbe el artículo 27 de la Convención de Viena relacionada con la observancia de los tratados, al estipular que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
Establecidos esos principios jurídicos, a uno le asaltan de inmediato grandes dudas sobre, si teniendo acuerdos de inversión y tratados de libre comercio con Norteamérica (México, Canadá y Estados Unidos), es posible que, mediante una ley o un simple decreto ejecutivo de menor jerarquía, se prohíba una actividad económica determinada, no solo a nacionales (lo cual no sería quizás tan problemático), sino a inversionistas extranjeros protegidos por esos acuerdos bilaterales de inversión y tratados de libre comercio (lo cual sí se vuelve problemático y objeto de litigio en tribunales internacionales), a sabiendas de que en esos instrumentos jurídicos no fue contemplada ni acordada oportunamente la prohibición de la actividad con las autoridades de la otra parte, en el caso que más nos interesa ahora, con el gobierno de Canadá.
Por tanto, el decreto emitido por la presidenta Chinchilla el pasado 8 de mayo en la Sabana, extendiendo una moratoria a toda actividad de minería metálica de oro en el territorio nacional, no sería vinculante (y esto lo reconoció la misma funcionaria) para la compañía minera canadiense Vanessa Ventures, que opera en las Crucitas de San Carlos; ya que está amparada por derechos adquiridos por el Acuerdo sobre Protección de Inversiones de 1998 y en el Tratado de Libre Comercio de 2001, ambos con Canadá, y donde eso no se acordó con el gobierno de Ottawa. Aunque Costa Rica podría quizás haber incluido perfectamente la prohibición de la minería metálica de oro entre las llamadas “medidas disconformes” que permiten, en este tipo de tratados, salvaguardar cualquier pieza de su legislación interna contraria a las normativas del libre comercio, pero que la contraparte negociadora acepta que sigan en pie, o que se modifiquen a futuro aunque solo en un sentido no restrictivo del libre comercio. Tampoco se hizo algo parecido por nuestro gobierno con respecto a la minería de oro en los Anexos I y II del tratado de libre comercio con los EEUU, el llamado Cafta, por lo cual las mineras de oro de este país tampoco serían afectadas por el decreto, si hubiera alguna operando.
Siendo así las cosas, cualquier compañía o inversionista de esos dos países de Norteamérica queda al margen del decreto chinchillista y puede seguir sin estorbos con su explotación del oro, incluso a cielo abierto que pareciera ser la que más preocupa en el país. Y sobre este punto hay pocas dudas. El problema es a futuro, de aquí en adelante, con el tratamiento de futuras inversiones provenientes de esos países, aunque lo mismo podría decirse de las mexicanas, centroamericanas o dominicanas que pudieran ingresar todas cubiertas por sendos tratados donde Costa Rica no hizo expresamente las debidas salvaguardas y excepciones.
Sin ser jurista me atrevo a decir que el decreto de marras no se sostiene frente a inversionistas de los países arriba mencionados, quienes a futuro deseen venir a Costa Rica a invertir en la minería metálica de oro. Suena muy bonito y con buena intención la declaración presidencial en el artículo donde proclama: “Se declara la moratoria nacional por plazo indefinido para la actividad de minería metálica de oro en el territorio nacional. Entendida ésta como la exploración, explotación, y el beneficio de los materiales extraídos utilizando cianuro o mercurio.” Pero me inclino a pensar –y ruego aquí a los abogados que lean este artículo ayudar a aclararlo- que frente al acuerdo sobre inversiones y el tratado de libre comercio con Canadá, esto solo será una buena, pero ineficaz, intención de la presidente recién inaugurada, por las siguientes razones que resumo, derivadas de lo anotado al inicio de esta columna.
Los tratados internacionales son para cumplirse y así lo establece la Convención de Viena. Y no pueden ser modificados por solo una de las partes, es decir, unilateralmente, ni verse afectados por cambios en el derecho y la legislación interna de una de ellas contra el criterio y la voluntad de cualquier otra. Entonces, no se puede utilizar un decreto, ni una ley o cualquier otra medida hasta llegar a un cambio en la Constitución Política actual, con la finalidad de introducir normas o modificar las existentes, cuando forman parte de un convenio internacional. Solo los Estados Unidos lo hacen en vista de que no son firmantes de la Convención de Viena, no firman verdaderos tratados (“treaties”) en la materia comercial sino simples acuerdos (“agreements”) que se los pueden saltar sin problema como el Cafta, no reconocen el derecho internacional como superior al interno, y tienen el poder material para proceder tan arbitrariamente. Pero Costa Rica sí es firmante de esa Convención y, por tanto, está impedida de proceder como lo hizo la presidenta con la finalidad de prohibir una actividad protegida por acuerdos y tratados internacionales de libre comercio.
Con su gesto lo que puede suceder es que la medida que firmó sea impugnada en un tribunal internacional como violación a los términos pactados en uno o en varios de esos instrumentos de libre comercio. Y no solo por eso, sino porque este tipo de acuerdos o tratados en nuestro país tienen un rango superior al de cualquier ley interna vigente, presente o futura; y ni siquiera cambiando en consonancia la Constitución podemos impedir que las mineras de oro extranjeras puedan seguir con su negocio campantes y rampantes cuando a futuro decidan operar en nuestro territorio bajo un acuerdo o tratado comercial. Si el país lo impide, se expone a severas sanciones por parte de tribunales internacionales, incluidos los que regenta el Banco Mundial por medio del Centro Internacional para la Atención de Disputas sobre Inversiones (CIADI). Repito: sería muy bienvenida cualquier opinión sobre la materia de algún jurista versado en derecho constitucional o internacional.
Mi intención, con lo aquí expuesto, ha sido tan solo la de incitar a una discusión que aclare el alcance efectivo del decreto tan publicitado con que se estrenó nuestra flamante presidenta, y que a todas luces es un claro intento pro ambientalista de congraciarse con la enorme mayoría de la población que rechaza la minería del oro.